引言

 

（一）研究背景及意義

1.研究背景

信托作為一種“舶來品”，最初產(chǎn)生于英國，其主要被用以進行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移以規(guī)避賦稅。大規(guī)模的商業(yè)信托伴隨著社會經(jīng)濟背景的巨大變遷發(fā)展于美國，此時的信托從一種脫法的設(shè)計功能逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橥度谫Y工具，信托的此種演進使得商事信托受托人需要積極主動履行職責(zé)以實現(xiàn)信托財產(chǎn)的增值。在英美法中，受托人居于核心地位，成長出較為完整成熟的受托人謹慎投資義務(wù)制度。從《1895 年財產(chǎn)法（修正）》、《1925 年受托人法》、《1961 年受托人法》到《2000 年受托人法》，英國謹慎投資制度經(jīng)歷了一個由“法定投資正面列表”到“均分原則”再到確立謹慎投資規(guī)則的發(fā)展過程，而美國則經(jīng)歷了類似的法定列表到“謹慎人”規(guī)則再到“謹慎投資者”規(guī)則的過程，最終均確立了較完整的謹慎投資標(biāo)準(zhǔn)制度。伴隨著我國社會經(jīng)濟飛速發(fā)展，近年來商事信托在我國發(fā)展迅速，資產(chǎn)管理規(guī)?？焖僭鲩L，信托業(yè)已經(jīng)成為銀行業(yè)之后第二大金融子行業(yè)。“受人之托，代人理財”的商事信托受托人在波譎云詭的市場經(jīng)濟中，面臨著市場、信用、經(jīng)營、操作、道德、財務(wù)、政策等各種各樣的系統(tǒng)性和非系統(tǒng)性風(fēng)險。而長期以來由于信托業(yè)，尤其是融資性信托行業(yè)存在“剛性兌付”潛規(guī)則，各種風(fēng)險匯聚，產(chǎn)生兌付風(fēng)險。若要最大程度上實現(xiàn)風(fēng)險控制，在法律層面上要求信托受托人在整個信托存續(xù)的過程中都依法定要求而為，適當(dāng)履行受托人的謹慎義務(wù)。“剛性兌付”的形成固然有市場、監(jiān)管和信托公司內(nèi)部多種原因，但從法律層面而言，商事信托的受托人謹慎投資義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的模糊，是其重要原因之一。英美已建立了較為完善的受托人制度，而我國在此方面，特別是謹慎投資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定方面顯得零散而滯后。而我國尚不健全的市場經(jīng)濟體制和監(jiān)管制度使得受托人往往需要具備更謹慎的選擇能力，承擔(dān)更多的風(fēng)險。本文選擇從風(fēng)險控制的角度來研究受托人謹慎投資義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，有其理論和現(xiàn)實意義。

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（二）研究綜述

 

1.國內(nèi)相關(guān)課題研究

目前對于謹慎投資義務(wù)及其標(biāo)準(zhǔn)的研究主要從信托制度本身出發(fā)，涉及的主體不盡相同，有整體的信托受托人、營業(yè)信托受托人、集合資金信托的受托人、商事信托受托人等。涉及的內(nèi)容大多包括對于謹慎投資義務(wù)的內(nèi)容、及其在英美的發(fā)展歷史以及我國謹慎投資義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何完善。在此領(lǐng)域有眾多論文期刊發(fā)表，著作也有所涉及，主要包括：鐘向春所著的《我國營業(yè)信托受托人謹慎義務(wù)研究》，張敏所著《信托受托人的謹慎投資義務(wù)研究》，陳雪萍、豆景俊合著的《信托關(guān)系中受托人權(quán)利與衡平機制研究》，余衛(wèi)明所著《信托受托人研究》，這些研究全面系統(tǒng)的闡述了信托受托人制度，尤其關(guān)注受托人的權(quán)利義務(wù)設(shè)定，從而分析展示了以受托人為關(guān)注重點的整個信托制度框架，同時一些信托基礎(chǔ)理論的佳作，同樣從理論的角度涉及受托人及其謹慎投資義務(wù)的分析。主要包括：何寶玉所著《信托法原理與判例》，臺灣學(xué)者方嘉麟所著的《信托法之理論與實務(wù)》，張?zhí)烀袼摹妒ズ馄椒ǖ男磐小?，以及張軍建的《信托法基礎(chǔ)理論研究》，以上著作均對本文對受托人謹慎投資義務(wù)的分析起到了奠基的作用。同時也存在大量的比較法研究，以英美成熟的謹慎投資標(biāo)準(zhǔn)，對國內(nèi)現(xiàn)狀予以啟示。而對于本文的切入點——風(fēng)險控制尤其是兌付風(fēng)險的研究主要集中于對于剛性兌付規(guī)則化解方式的探討，包括在當(dāng)前融資類信托禁止承諾受益的前提下，從市場、監(jiān)管、信托公司內(nèi)部討論如何有效化解兌付危機，以及提出取消禁止承諾受益的建議，在信息對稱、投資者適當(dāng)和市場監(jiān)管有效的前提下建立“買者自負，賣者有責(zé)”的制度。但無論是否應(yīng)當(dāng)取消禁止承諾收益的規(guī)定，謹慎投資義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)當(dāng)建立。通過對現(xiàn)有文獻資料的搜集、整理分析可知，目前國內(nèi)對于商業(yè)信托謹慎投資義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)研究的總體是豐富而詳細的，而其存在的不足在于角度的局限，大量的研究僅從謹慎義務(wù)本身來研究標(biāo)準(zhǔn)，而未站在義務(wù)以外的視角來審視。少有從受托人所承擔(dān)的風(fēng)險視角來審視受托人謹慎投資義務(wù)的論述。

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一、我國商事信托行業(yè)現(xiàn)存問題分析

信托最初作為一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的方式產(chǎn)生于英國，衡平法環(huán)境下孕育的“用益”制度及其后形成的信托多為民事信托。當(dāng)這種制度跟隨“五月花”號的清教徒們來到陌生的北美大陸后，商業(yè)信托在毫無淵源的土壤里伴著資本主義經(jīng)濟的飛速發(fā)展而繁榮起來，此后大陸法系各國紛紛引入。信托于20世紀初在民族資本主義發(fā)展的浪潮中進入中國，近百年的發(fā)展跌宕起伏?，F(xiàn)代信托業(yè)的發(fā)展與近代并無多少傳承關(guān)系，歷經(jīng)恢復(fù)期和多次行業(yè)整頓，現(xiàn)已呈現(xiàn)出繁榮之勢，并成為我國社會主義市場經(jīng)濟中重要的金融業(yè)發(fā)展支柱。然繁榮的背后，風(fēng)險環(huán)繞，其中頻發(fā)于私募股權(quán)投資及融資性信托領(lǐng)域的兌付風(fēng)險尤為突出。其形成固然有歷史和現(xiàn)實的各方面原因，然而從法律規(guī)范的層面上，受托人制度的不完善，謹慎投資規(guī)則的缺位與之存在重要關(guān)聯(lián)。

 

（一）商事信托的發(fā)展

不同于銀行業(yè)、證券業(yè)以及保險業(yè)在英美和大陸法系分別的成長軌跡，信托徹徹底底是“衡平權(quán)利的特別貢獻”1。早在 13 世紀，為了便于教徒向教會捐贈土地以及隨后用于規(guī)避封建賦稅，在盎格魯—撒克遜時代的繼承法中就有委托財產(chǎn)給他人的淵源的英國民眾，開始普遍采用將土地交給一人管理而另一人受益的方式，形成“use”制度2。隨著《1535 年用益法》的頒布及其后衡平法院對于第二人受益權(quán)的承認，信托制度由此產(chǎn)生。最初的信托基于人與人之間信任的基礎(chǔ)關(guān)系，是一種轉(zhuǎn)移和處理財產(chǎn)的脫法設(shè)計。隨著封建制度的崩潰和資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，信托原本消極單一的轉(zhuǎn)移保管功能逐漸擴張，積極實現(xiàn)財產(chǎn)增值保值的信托大量涌現(xiàn)。這種從信托一開始強化財產(chǎn)保有、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能發(fā)展到兼顧財產(chǎn)管理的過程，正是民事信托發(fā)展到商事信托的過程3。整個 19 世紀，商事信托在上述國家的金融領(lǐng)域嶄露頭角：承銷證券成為投融資中介，開創(chuàng)基金業(yè)發(fā)展投資信托，并以其獨特的優(yōu)勢在并購與壟斷領(lǐng)域大放異彩4。最終這種靈活而又積極的財產(chǎn)管理方式伴隨著資本主義全球化的浪潮而得到各國青睞。信托領(lǐng)域的巨大改變帶來的同時也是受托人職能的擴張。受托人通過各種形式獲得了越來越多的財產(chǎn)管理權(quán)限，委托人不僅僅需要受托人在法律上的標(biāo)識性意義，同時更加需要他們發(fā)揮財產(chǎn)管理的功能，這就使得受托人的角色由原來的消極持有的保管者到更加積極主動的管理投資者，以實現(xiàn)信托財產(chǎn)的增值保值5。委托人利用受托人的才智獲得更多財富的要求日漸提高，因此也對這些具備專業(yè)技能的受托人的義務(wù)履行提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)。

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（二）信托業(yè)“剛性兌付”困境

 

1.兌付危機現(xiàn)狀

在各種風(fēng)險中，兌付風(fēng)險影響最為廣泛。它頻發(fā)于一些非上市公司的股權(quán)投資信托以及融資性信托領(lǐng)域，多表現(xiàn)為“固定收益+剛性兌付”的集合類資金信托計劃。從 2014年開始，中國債務(wù)資本市場接連出現(xiàn)違約事件，一系列兌付危機將經(jīng)過了爆發(fā)式增長的信托行業(yè)推向了風(fēng)口浪尖，中誠信托誠至金開 1 號集合信托計劃近 30 億規(guī)模的信托產(chǎn)品、吉林信托松花江 77 號近 10 億規(guī)模的信托計劃產(chǎn)品，隨后中建投信托、中江國際信托、長安國際信托、山西信托也紛紛卷入糾紛。在經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和利率市場化形勢的沖擊下，兌付風(fēng)險積聚引發(fā)了對整個行業(yè)系統(tǒng)性風(fēng)險集中爆發(fā)的擔(dān)憂9。

 

2.“鑫津 6 號”與“渤鋼系”產(chǎn)品兌付危機

以 2016 年 5 月的華鑫信托“鑫津 6 號”項目兌付危機為例：2015 年該公司的“融鑫源 4 號”兌付風(fēng)波初現(xiàn)，隨后一年“鑫津 6 號”計劃風(fēng)波再起。“鑫津 6 號”計劃成立于 2014 年 9 月 11 日，總募集金額 2 億元，其中一億元為 1.5 年期，另一億元為兩年期兌付。煕正照明有限公司為融資人，秦皇島嘉隆高科實業(yè)有限公司（簡稱“嘉隆高科”）為共同還款人，擔(dān)保人為河北融投。2015 年 12 月份，華鑫信托“鑫津 6 號”未如期兌付利息。后經(jīng)過投資者 3 個多月的維權(quán)，華鑫信托進行了剛性兌付，但僅自然人投資者分兩批得到了華鑫信托年化 3%的兌付，本息總額為 1.64 億元，機構(gòu)投資者則未得償付。該項目由于對待個人投資者與機構(gòu)投資者兌付態(tài)度不同而陷入糾紛。對于項目出現(xiàn)問題的原因，公司盡職調(diào)查環(huán)節(jié)受到投資者廣泛質(zhì)疑。嘉隆高科作為共同還款人其自身債務(wù)金額高達 36.5 億元，而在信托產(chǎn)品推介書上對于融資方的負債僅顯示為 24.3 億，投資者認為公司在進行盡職調(diào)查時并未發(fā)現(xiàn)融資方存在如此大量負債。而信托公司方認為自身無法預(yù)料融資方實際控制人突發(fā)被警方控制的狀況，且擔(dān)保方是國內(nèi)第二大擔(dān)保公司，并出具了擔(dān)保函，公司的盡職調(diào)查嚴格，程序合規(guī)。受托人在進行盡職調(diào)查時必然存在沒有發(fā)現(xiàn)的問題，但非受托人故意隱瞞，而是其自身也很難發(fā)現(xiàn)。這種情況下，不應(yīng)當(dāng)認為受托人未盡責(zé)。雙方就盡職調(diào)查的界限究竟在哪里，信托公司到底是否真正盡職而爭執(zhí)不下。

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三、我國謹慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的缺失及原因 ........ 22

（一）謹慎投資標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)狀 .........22

（二）謹慎投資義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)缺失的原因 .......26

四、我國商事信托謹慎投資義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的完善 .......... 32

（一）確立一般標(biāo)準(zhǔn) .....32

（二）明晰具體標(biāo)準(zhǔn) .....35

（三）責(zé)任機制的完善 ...........40

 

四、我國商事信托謹慎投資義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的完善

 

大陸法系的信托制度多源自英美，由于基礎(chǔ)制度的缺乏，法律移植較為粗糙。而我國的信托制度多從日本、韓國和中國臺灣等大陸法系國家和地區(qū)間接引入，在制度規(guī)則上更加失去體系性與合理性46。謹慎義務(wù)的 7 標(biāo)準(zhǔn)本身是一個開放的規(guī)則體系，社會經(jīng)濟的發(fā)展和市場規(guī)則的完善，層出不窮的新經(jīng)濟態(tài)勢都會不斷對受托人提出新的謹慎要求。面對日新月異的資本市場，首先需要確立統(tǒng)一的一般標(biāo)準(zhǔn)作為原則性的導(dǎo)向。其次，針對不同信托類型需要予以不同的標(biāo)準(zhǔn)衡量：在大部分的通道業(yè)務(wù)中，信托公司只承擔(dān)事務(wù)管理類職責(zé)，起通道作用，因而可課以較低的謹慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；在投資類信托中，一般不設(shè)預(yù)期收益，兌付風(fēng)險相對偏小。組合投資理論在此可以發(fā)揮分散風(fēng)險的作用，因而是否盡到謹慎義務(wù)關(guān)注點在于投資時的風(fēng)險考量與規(guī)避；而融資類信托是兌付風(fēng)險的重災(zāi)區(qū)，謹慎投資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)關(guān)注于融資項目的盡職調(diào)查、審慎推介和其后的信息披露階段。最后，標(biāo)準(zhǔn)完善，責(zé)任機制應(yīng)當(dāng)跟進。通過責(zé)任機制的完善，司法可預(yù)期的警示作用，反向強化受托人的風(fēng)險控制與謹慎投資意識。

 

（一）確立一般標(biāo)準(zhǔn)

謹慎義務(wù)的一般標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)程度大致分為幾類，上文中已作闡述，在此不再贅述。大陸法系國家普遍采用的是善良管理人之注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，這是一種高于“切身標(biāo)準(zhǔn)”的謹慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。我國《信托法》第 25 條要求受托人履行“誠實、信用、謹慎、有效管理”的義務(wù)，這里的“謹慎”從字面上看是對英美法謹慎義務(wù)的引用，其實際意義則與善良管理人的注意義務(wù)類似。關(guān)于“善良管理人”的標(biāo)準(zhǔn)與“謹慎投資人”標(biāo)準(zhǔn)中的“普通謹慎人”的概念區(qū)分，未見相關(guān)論述，兩者的謹慎程度相較，大陸法系國家普遍認為“善良管理人”的程度更高。但是善良管理人的概念比較抽象，加之信托法已用“謹慎”的說法來概括謹慎義務(wù)，因而可以在“切身標(biāo)準(zhǔn)”與“中等標(biāo)準(zhǔn)”中取平衡點。“切身標(biāo)準(zhǔn)”最為公平具體，但是往往會水平過低，“中等標(biāo)準(zhǔn)”客觀統(tǒng)一，卻不利于高水平受托人的水平發(fā)揮。因而可以將兩者統(tǒng)一起來，以“中等標(biāo)準(zhǔn)”作為受托人資格的門檻，在“切身標(biāo)準(zhǔn)”實際水平低于“中等標(biāo)準(zhǔn)”時以“中等標(biāo)準(zhǔn)”為標(biāo)準(zhǔn)，在此水平以下的受托人就不具備成為商事信托受托人的資格；而在“切身標(biāo)準(zhǔn)”水平更高時以“切身標(biāo)準(zhǔn)”來衡量。同時也需要考慮“宣誓標(biāo)準(zhǔn)”，英美法國家普遍也采此做法：受托人聲稱擁有超過普通謹慎人的更高技能并因此被指定作為受托人的，負有履行更高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。也即一般參照標(biāo)準(zhǔn)可以將“中等標(biāo)準(zhǔn)”、“切身標(biāo)準(zhǔn)”與“宣誓標(biāo)準(zhǔn)”相結(jié)合，但是是否宣誓和宣誓的內(nèi)容，受托人可自由決定，一旦存在宣誓，則應(yīng)按宣誓標(biāo)準(zhǔn)履行。

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結(jié) 語

 

從體量上看，信托業(yè)已經(jīng)成為我國銀行業(yè)之下第二大金融業(yè)子行業(yè)，毫無疑問信托業(yè)風(fēng)險項目數(shù)量和規(guī)模也在整體風(fēng)險水平上升的背景下出現(xiàn)不同程度的增長，兌付危機逐步顯現(xiàn)。兌付風(fēng)險成因復(fù)雜，然其背后有著不可忽視的法律層面的成因——謹慎投資義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的模糊，正是由于標(biāo)準(zhǔn)的缺失，如何證明自身已盡謹慎義務(wù)，在投資者要求剛性兌付時拒之有理便成為受托人一定程度上破解剛性兌付，實現(xiàn)風(fēng)險控制過程中的難題。信托制度原生于英美法系，以受托人制度為基石的英美法信托制度有著一整套完整的謹慎投資規(guī)范，后經(jīng)大陸法系國家引入，在大陸法系各國也形成了各具特色的謹慎投資標(biāo)準(zhǔn)。由于信賴關(guān)系土壤貧乏，功利化的引入缺乏信托基礎(chǔ)制度，加之社會主義市場經(jīng)濟體制的不完善，使得我國的信托制度并不健全，特別是受托人制度及其謹慎投資制度的呈現(xiàn)出零散而又模糊的狀態(tài)。完善我國商事信托謹慎投資標(biāo)準(zhǔn)需要從三個方面考慮。首先，規(guī)范統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合國外信托發(fā)達國家和大陸法系信托法制健全國家的經(jīng)驗，可以結(jié)合“切身標(biāo)準(zhǔn)”、“中等標(biāo)準(zhǔn)”和“宣誓標(biāo)準(zhǔn)”，形成綜合的基本標(biāo)準(zhǔn)；其次，根據(jù)商事信托的具體類型，將商事信托分為事務(wù)管理類、投資類和融資類信托，不同的商事信托資產(chǎn)管理的流程不同，因而面臨各異的風(fēng)險，需要制定具體的謹慎標(biāo)準(zhǔn)。最后，標(biāo)準(zhǔn)完善，責(zé)任機制應(yīng)當(dāng)跟進。責(zé)任并非標(biāo)準(zhǔn)本身卻與標(biāo)準(zhǔn)密不可分，一方面，責(zé)任機制的完善是對謹慎義務(wù)不履行的救濟，另一方面，責(zé)任的完善也起威懾作用，反過來強化受托人的風(fēng)險控制與謹慎投資意識的提高。

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參考文獻（略）