本文是一篇商法論文，本文提出以下核心觀點：其一，《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)法律未明確規(guī)定董事在公司瀕臨破產(chǎn)時的強制申請義務(wù)，導(dǎo)致實踐中破產(chǎn)程序啟動遲延、債權(quán)人利益受損。
第一章緒論
1.1問題的提出
1.1.1問題的提出
激烈的市場競爭環(huán)境中，企業(yè)破產(chǎn)已成為市場更迭的常態(tài)，盡早啟動破產(chǎn)程序有利于提高債務(wù)人獲得拯救的可能性，也可提高債權(quán)人的清償率。在中國，當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)邊緣或進入破產(chǎn)臨期，公司的控制股東、董事心存僥幸心理，犧牲債權(quán)人的利益，繼續(xù)維持公司運營甚至冒險增加債務(wù)以保持公司運轉(zhuǎn)，加劇公司的破產(chǎn)狀況。董事作為公司的決策者卻無需為此承擔(dān)任何責(zé)任。1目前，中國立法上卻尚未明確規(guī)定企業(yè)臨界破產(chǎn)時公司董事申請破產(chǎn)的強制性義務(wù)。隨著《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）進入修訂階段，討論董事在公司進入破產(chǎn)臨界期時的破產(chǎn)申請義務(wù)有利于科學(xué)地設(shè)計該項制度。2因此，本文以探究“公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)”為核心議題，致力于剖析這一制度設(shè)立的背景及其背后的理論支撐，通過考察中國現(xiàn)行公司治理的實際狀況并參考國際上的相關(guān)立法經(jīng)驗，提出一套具體且符合國情的制度建設(shè)方案，以促進我國破產(chǎn)法律體系的進一步完善和發(fā)展。
1.1.2選題背景及意義
《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條規(guī)定了公司作為債務(wù)人在特定情形下可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請。第8條規(guī)定了債務(wù)人在提起破產(chǎn)申請時需要提交的材料和證據(jù)?！吨腥A人民共和國公司法(2023修訂)》（以下簡稱“新《公司法》”）第59條規(guī)定股東會有權(quán)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議。雖然現(xiàn)有法律賦予了債務(wù)人直接申請破產(chǎn)的權(quán)利，但考慮到公司作為債務(wù)人申請破產(chǎn)屬于重大決策事項，通常需要經(jīng)過股東會的決議后方可申請破產(chǎn)，而非熟悉公司情況的董事直接申請破產(chǎn)，可能導(dǎo)致錯失破產(chǎn)時機。

商法論文怎么寫

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1.2研究現(xiàn)狀
1.2.1關(guān)于董事破產(chǎn)申請義務(wù)的國外研究現(xiàn)狀
在公司法學(xué)、破產(chǎn)法學(xué)領(lǐng)域以及法律實務(wù)中，有一個關(guān)鍵研究課題始終備受關(guān)注，即困境公司的董事是否應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)保護義務(wù)、這種義務(wù)自何時起以及不履行該義務(wù)的后果。國外學(xué)者們廣泛支持這樣的觀點，即在特定情境下，董事的信義義務(wù)應(yīng)該從側(cè)重于股東利益轉(zhuǎn)變?yōu)楦又匾暠Ｗo債權(quán)人的利益。Paul Davis探討了在公司臨近破產(chǎn)時，董事對債權(quán)人的責(zé)任，尤其是關(guān)于繼續(xù)、終止或重組公司交易或商業(yè)活動的決策。同時分析了在公司股東權(quán)益不再具有實質(zhì)性價值時，法律為何應(yīng)加強考慮債權(quán)人利益的董事責(zé)任。他認(rèn)為此類義務(wù)不應(yīng)過于僵化，除非在沒有挽救希望時才應(yīng)啟動。5Jonathan C.Lipson基于公司經(jīng)營困難時期權(quán)力結(jié)構(gòu)變化導(dǎo)致的代理成本變化提出應(yīng)根據(jù)公司的財務(wù)狀況靈活調(diào)整董事的受托責(zé)任。6JustinWood強調(diào)，當(dāng)公司經(jīng)營不善時，作為決策者的董事應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，其受托責(zé)任應(yīng)更多地傾向于保護債權(quán)人的利益。7Kan Destin C.D則指出，在公司面臨破產(chǎn)時，董事在履行管理職責(zé)時，不僅要維護公司和股東的利益，還要考慮到其他利益相關(guān)者的權(quán)利，以確保決策的公平性。8Justin Wood認(rèn)為，美國特拉華州的法律框架對公司正式進入破產(chǎn)階段時董事的信義責(zé)任進行了延伸，使得董事在處理公司事務(wù)時必須考慮債權(quán)人的權(quán)益。這一制度變革給予債權(quán)人新的法律工具，使其能夠在董事因未履行信義義務(wù)而使公司陷入破產(chǎn)的情況下尋求法律救濟。此外，對于債權(quán)人提出的此類訴求，法院將按照商業(yè)判斷原則來進行審查。
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第二章公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)的實踐需要與理論證成
2.1公司董事與公司破產(chǎn)相關(guān)義務(wù)、責(zé)任的立法現(xiàn)狀及破產(chǎn)程序啟動困境
在保障債權(quán)人合法權(quán)益方面，世界各國和地區(qū)都制定了相關(guān)法規(guī)，旨在約束困境公司董事的行為，并賦予其保護普通債權(quán)人的責(zé)任。在新《公司法》的框架下，已明確規(guī)定董事需對公司履行忠誠與勤勉的職責(zé)。新《公司法》第191條規(guī)定董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然董事、高管在因故意或重大過失執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的情形中，往往也都違背了忠實、勤勉義務(wù)，但顯然不是因為其違反忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)而向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的。因為董事、高管只是向公司而非公司之外的人負(fù)有該等義務(wù)。17新《公司法》第191條并未明確規(guī)定在臨近破產(chǎn)時董事違反勤勉義務(wù)冒險經(jīng)營加劇破產(chǎn)風(fēng)險對債權(quán)人的責(zé)任。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條第1款規(guī)定企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。該條并未明確提及因董事違反勤勉義務(wù)導(dǎo)致公司破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。同樣，《企業(yè)破產(chǎn)法》第128條規(guī)定債務(wù)人有本法第三十一條18、第三十二條19、第三十三條20規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員依法承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，此條款并不能作為董事對待債權(quán)人的行為準(zhǔn)則。董事因破產(chǎn)中的可撤銷行為所承擔(dān)的責(zé)任并未直接與其核心職責(zé)相聯(lián)系。同時，當(dāng)前法律條款所列舉的具體場景并未充分覆蓋所有可能危及債權(quán)人權(quán)益的情形。更為關(guān)鍵的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》中并未明確規(guī)定董事在公司接近破產(chǎn)時應(yīng)承擔(dān)申請破產(chǎn)的義務(wù)。這種立法上的空白，意味著董事在公司面臨財務(wù)困境時的行動缺乏明確指導(dǎo)和規(guī)范。
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2.2構(gòu)建公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)制度的理論分析
目前支持構(gòu)建公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)制度的理論主要有風(fēng)險理論、控制權(quán)理論和信托基金理論，詳細(xì)分析如下。
2.2.1風(fēng)險理論
股東收益主要源于股息分配以及持股價值的攀升，而股息發(fā)放的數(shù)額、持股價值的漲跌，均與公司經(jīng)營成效緊密掛鉤。為切實保障自身在公司的投資收益，股東會憑借表決權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利，維持整體利益格局的相對穩(wěn)定。然而，一旦公司財務(wù)狀況惡化，資產(chǎn)負(fù)債率持續(xù)走高，股東與債權(quán)人之間產(chǎn)生沖突的可能性便會增大，沖突程度也會加劇。特別是在公司資不抵債的情況下，二者矛盾更是趨于白熱化，風(fēng)險激勵機制失衡便是其中一個突出表現(xiàn)。依據(jù)董事激勵結(jié)構(gòu)理論，當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)邊緣時，管理層與股東出于逐利心理，會越發(fā)傾向于涉足高風(fēng)險經(jīng)營項目，致使公司的商業(yè)價值下降，股東則不必承擔(dān)風(fēng)險投資失敗的后果，因為這種風(fēng)險被轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人。26當(dāng)公司深陷財務(wù)困境，對于股東而言，孤注一擲采取高風(fēng)險商業(yè)策略是公司徹底擺脫困境、自身贖回股本的一線生機。在這種情境下，即便這些高風(fēng)險投資未必能使公司預(yù)期價值實現(xiàn)最大化，股東仍有極大的沖動，以公司資產(chǎn)為賭注投身其中。27具體來說，基于有限責(zé)任的框架下，如果公司股權(quán)的價值急劇萎縮至接近零點，那么承受剩余風(fēng)險的主體將會不知不覺地轉(zhuǎn)換。28考慮到董事是由股東選派或撤換的，股東對高風(fēng)險策略的偏愛有可能傳導(dǎo)至董事層面，形成一種不當(dāng)?shù)募顧C制，這種情形可能影響董事的行為模式，甚至促使他們做出不利于債權(quán)人利益的決策。此外，一旦公司進入破產(chǎn)清算程序，董事不僅可能失去職位和薪酬，其專業(yè)聲譽也可能因公司破產(chǎn)而受損。為了規(guī)避個人損失，董事可能會產(chǎn)生機會主義動機。29另外，當(dāng)公司進入破產(chǎn)清算程序后，董事不僅面臨失業(yè)和收入中斷的問題，其個人名譽也可能因為公司的破產(chǎn)而受到損害。出于自我保護的目的，董事可能傾向于采取機會主義行動。若公司在遭遇財務(wù)危機期間，依舊保持原有的信義義務(wù)結(jié)構(gòu)，讓董事繼續(xù)聚焦于最大化股東利益，這可能導(dǎo)致董事和股東將所有的投資風(fēng)險轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，從而加重債權(quán)人的負(fù)擔(dān)。為了解決這一不平衡的風(fēng)險分擔(dān)問題，有必要對董事信義義務(wù)的受益主體進行重新定位，以矯正現(xiàn)行的激勵機制。30該理論提倡通過對董事施加對債權(quán)人的義務(wù)改變董事的行為激勵、約束機制，是支持建立董事破產(chǎn)申請義務(wù)制度的有力理論。
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第三章公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)制度的域外經(jīng)驗.................................17
3.1英國“不當(dāng)交易規(guī)則”.................................17
3.2德國“破產(chǎn)申請延遲責(zé)任”..................................18
第四章構(gòu)建中國公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)制度的建議..........................21
4.1公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)主體....................................21
4.1.1公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)主體的界定.................................21
4.1.2公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)其他有關(guān)主體.......................23
第五章結(jié)論與展望........................33
第四章構(gòu)建中國公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)制度的建議
4.1公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)主體
4.1.1公司董事破產(chǎn)申請義務(wù)主體的界定
根據(jù)新《公司法》第二百三十二條規(guī)定，董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進行清算。這表明，在承擔(dān)清算義務(wù)層面，董事仍擔(dān)當(dāng)著至關(guān)重要的責(zé)任主體角色。然而，不論在哪種類型的公司中，經(jīng)營策略和投資計劃的制定通常是董事會的職責(zé)所在。如果董事明知公司瀕臨破產(chǎn)或?qū)嶋H已進入破產(chǎn)狀態(tài)且盈利無望好轉(zhuǎn)卻繼續(xù)舉債經(jīng)營甚至冒險投資，則由此造成的公司的“加重破產(chǎn)”，董事難辭其咎。因此，在設(shè)定公司董事的破產(chǎn)申請義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)全面考慮董事的身份及其對公司的影響，以準(zhǔn)確界定其主體范圍。董事在公司運營過程中起著實際把控的作用，對公司的財務(wù)細(xì)節(jié)與經(jīng)營態(tài)勢了如指掌。一旦公司遭遇危機，董事憑借其所處位置與掌握的信息完全具備及時察覺異樣并啟動破產(chǎn)申請流程的能力，以便應(yīng)對公司面臨的困境。活躍的市場經(jīng)濟催生紛繁復(fù)雜的公司治理結(jié)構(gòu)和管理團隊架構(gòu)，實踐中較為常見的是按照董事與公司之間委任的內(nèi)容，董事可被劃分為執(zhí)行層董事與非執(zhí)行層董事兩大類別。執(zhí)行層董事通常涵蓋擔(dān)任董事長、公司法定代表人或總經(jīng)理等核心管理職務(wù)的人員，同時也包含那些被指定負(fù)責(zé)企業(yè)內(nèi)特定業(yè)務(wù)區(qū)域或職能部門的董事個體。這類董事的顯著特征在于，他們能夠切實深入地了解公司運營情況并對公司各項事務(wù)進行有效控制。而除管理董事之外的其他董事，一般可稱作普通董事。53通常情況下，非管理董事與管理董事之間存在顯著的信息不對稱，這使得非管理董事難以全面、及時且準(zhǔn)確地掌握公司的運營和財務(wù)狀況，從而無法迅速識別公司是否已達到破產(chǎn)條件并啟動相應(yīng)的程序。此外，當(dāng)公司因經(jīng)營不善需要進行破產(chǎn)清算時，直接負(fù)責(zé)日常運營的管理董事往往缺乏向外界披露真實財務(wù)狀況及申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序的動力，導(dǎo)致管理董事與非管理董事之間可能出現(xiàn)意見分歧。在這樣的背景下，非管理董事以及根據(jù)舊法面臨類似困境的小股東，常常以“未參與公司經(jīng)營”或“不知情”作為免責(zé)抗辯的理由。

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第五章結(jié)論與展望
本文通過論證董事破產(chǎn)申請義務(wù)的理論正當(dāng)性、比較法經(jīng)驗及本土化路徑，得出以下核心結(jié)論：
（1）在公司瀕臨破產(chǎn)之際，基于風(fēng)險分擔(dān)與權(quán)責(zé)對等原則，董事的信義義務(wù)對象應(yīng)從股東轉(zhuǎn)向債權(quán)人。構(gòu)建董事強制申請破產(chǎn)義務(wù)，能夠有效矯正股東與債權(quán)人之間的利益失衡，避免公司因繼續(xù)運營而進一步損害債權(quán)人的利益。
（2）國外相關(guān)制度如英國“不當(dāng)交易規(guī)則”、德國“破產(chǎn)申請延遲責(zé)任”等，其設(shè)計原因在于通過明確責(zé)任觸發(fā)點和強化責(zé)任追究，確保董事在公司瀕臨破產(chǎn)時及時采取行動，保護債權(quán)人利益。對比之下，我國現(xiàn)行法律在董事破產(chǎn)申請義務(wù)方面存在明顯欠缺，未明確規(guī)定董事在公司瀕臨破產(chǎn)時的申請義務(wù)，缺乏對董事行為的明確規(guī)范和約束，導(dǎo)致實踐中董事在公司面臨破產(chǎn)風(fēng)險時的行為缺乏法律依據(jù)和指導(dǎo)。同時，對于董事違反破產(chǎn)申請義務(wù)的責(zé)任追究機制也不夠完善，難以有效保護債權(quán)人的合法權(quán)益。
（3）國外制度側(cè)重點各有不同，如英國以資產(chǎn)負(fù)債表測試界定責(zé)任觸發(fā)點，德國強化賠償機制等。結(jié)合我國國情與實踐問題，我國應(yīng)明確義務(wù)主體為執(zhí)行董事，以“支付不能”與“資不抵債”作為觸發(fā)條件，并引入“合理措施”抗辯標(biāo)準(zhǔn)，以平衡效率與公平。在具體實踐中，應(yīng)加強對董事行為的監(jiān)管和規(guī)范，明確董事在公司瀕臨破產(chǎn)時的法律責(zé)任，提高董事對破產(chǎn)申請義務(wù)的認(rèn)識和重視程度。同時，應(yīng)建立健全的責(zé)任追究機制，對于董事違反破產(chǎn)申請義務(wù)的行為進行嚴(yán)肅問責(zé)，以維護法律的嚴(yán)肅性和債權(quán)人的合法權(quán)益。
參考文獻（略）