導(dǎo) 論

一、 寫作背景與緣由
法律中平等的理念最重要的思想來源便是自然法學(xué)派。對于自然法，“人們具有了這樣的共識，即作為最高的法則，自然法的意義在于它維護人的自然權(quán)利和自由”①。雖然自然法學(xué)所主張的“人人生而平等”不斷地被各國憲法所接受，但是“公民資格并不是歷來普遍享有”②。“斗爭伴隨著法的成長！”③正如在美國公民在爭取包括政治權(quán)利在內(nèi)的憲法規(guī)定的各項權(quán)利和平等地位時，經(jīng)歷了長期的民權(quán)運動一般，公民所享有的權(quán)利在現(xiàn)實層面并非自始就是當(dāng)然的平等和一致的?，F(xiàn)實中，公民所擁有各種權(quán)利的狀況除了受到抽象法律的規(guī)范之外，也嚴(yán)重地受到其自身所處的文化和歷史背景的影響。如果一項涉及到權(quán)利的法律規(guī)范是經(jīng)歷過現(xiàn)實社會的利益博弈，進而固化而來的，那么在此項權(quán)利之上所體現(xiàn)的這種法律與現(xiàn)實的差異就有機會被壓縮到最小。反之，如果涉及一項權(quán)利的法律規(guī)范，更多的是基于抽象的法學(xué)理論架構(gòu)設(shè)計，或者說是為了達到某一項目的而設(shè)定，那么這一權(quán)利在現(xiàn)實中的狀況就很可能被當(dāng)作是該權(quán)利在內(nèi)容異化后的結(jié)果。“法權(quán)的概念是一個實踐的概念，即一個目的的概念。”④我國農(nóng)村土地權(quán)利中的土地承包經(jīng)營權(quán)就類似于上述的第二種情況。法律預(yù)先設(shè)定一個權(quán)利目標(biāo)，然后再將現(xiàn)實中的權(quán)利狀況逐漸地改善到符合訂立之前法律規(guī)范背后的理念。我國的土地權(quán)利名稱很多源于政策或習(xí)慣，80 年代雖然就出現(xiàn)了土地承包經(jīng)營權(quán)及宅基地使用權(quán)等名詞，但囿于我國民事法學(xué)理論研究和立法實踐的滯后，這些名詞在出現(xiàn)之初并沒有明確其具體的權(quán)利屬性與內(nèi)容，這些具體內(nèi)容都是后來在實踐中逐漸發(fā)展再以法律形式加以確認(rèn)的。
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二、 問題的提出與研究的思路
通過身份因素來限制土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，原本的目的是在于保障耕者有其田。但是，目前中國的社會發(fā)展仍然會持續(xù)著工業(yè)化與城鎮(zhèn)化的方向。在這種大背景下，城鎮(zhèn)中的制造業(yè)與服務(wù)業(yè)會吸收大量的農(nóng)村人口，與城鎮(zhèn)人口增多對應(yīng)的是農(nóng)村人口的減少，這樣的發(fā)展趨勢必然將導(dǎo)致小農(nóng)經(jīng)濟向農(nóng)場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，而成就這樣的轉(zhuǎn)變就需要進行農(nóng)用地的流轉(zhuǎn)，農(nóng)地流轉(zhuǎn)后又會賦予進城的農(nóng)民一定的財產(chǎn)性收入，進一步促進城鎮(zhèn)化。由此可知，土地承包經(jīng)營權(quán)中的身份因素不但達不到保障的目的，更成為了制約農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民發(fā)展的桎梏。剔除土地權(quán)利中的身份屬性，才能使權(quán)利自由流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)土地的價值。但問題是：什么是身份性？權(quán)利中的身份性是否都是相同的含義？這些身份性是怎樣產(chǎn)生的，他們又對這些權(quán)利產(chǎn)生著什么影響？“身份”一詞作為一個常用語，在很多場合都可以看見對其的使用。正如燈下黑的現(xiàn)象一樣，我們往往對于這些熟悉的概念缺乏了應(yīng)有的細致考察，導(dǎo)致我們在使用這些概念進行行文論述的時候，往往流于表面化或者感覺上的泛泛而談。“人們應(yīng)該認(rèn)識到這種術(shù)語的匱乏和模糊所導(dǎo)致的嚴(yán)重性，人們也應(yīng)該持續(xù)地努力加以改善，因為在任何嚴(yán)密推理的問題上，不管是法律問題還是非法律問題，變色龍似的詞語對于清楚地思考問題和明晰的表達都是有害的。”①筆者在文章中論述土地承包經(jīng)營權(quán)去身份性的問題就會涉及到：“去身份性的必要性”和“采用什么方式來去身份性”這樣兩個問題的研究。要對上述兩個問題進行剖析，又需要對“身份性對土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利行使有什么影響”以及“土地承包經(jīng)營權(quán)中的身份性是如何產(chǎn)生的”這樣兩個前置性問題加以考察。本文的第一章主要力圖解決的問題便是：身份因素作用于權(quán)利行使的一般理論問題。筆者首先界定了身份一詞的含義，然后引入權(quán)利客體論的權(quán)利分析框架來考察了各種權(quán)利中身份性出現(xiàn)的緣由，最后研究了身份因素與不同權(quán)利的結(jié)合模式，以及身份因素對這些權(quán)利行使的不同作用。
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第一章 身份的定義與權(quán)利中身份性的產(chǎn)生

第一節(jié) 何謂身份
何為身份？《辭海》將身份簡明扼要地定義為：“人的出身、地位或資格。”①我們在日常生活中也常常提到“身份”二字，如“你要注意你的身份”、“他是個有身份的人”、“身份不一樣，說的話就是不一樣”等等。但是，在這些語句中我們提到的身份的含義是否完全地耦合卻是一個易被忽略而又值得認(rèn)真思考的問題。正如研究中國歷史的歷史學(xué)家經(jīng)常在“封建”②二字的分辨上著墨一樣，同一個詞語，在不同的研究領(lǐng)域、使用語境以及時代背景之中，其含義都可能有著巨大的差異，若不細辯，在研究中便會很容易犯下“張冠李戴”和“偷換概念”等錯誤，使論證有失嚴(yán)謹(jǐn)。正是基于這樣的顧慮，在對“我國土地承包經(jīng)營權(quán)去身份性問題研究”這一論題進行破題論述之前，筆者試圖首先理清“身份”以及“身份性”等詞語在本論題中的具體含義。此即先由“身份”的論述起筆。《中國大百科全書》（社會學(xué)）將社會地位（Social Status）區(qū)分為“先賦地位（‘指先天固定的地位，如世襲貴族、世襲奴隸、父與子等’）與自獲地位（‘指靠后天努力獲取的地位，如教授、工程師、廠長等’）”①。此論所及之先賦地位，無論尊卑，是人處于社會生活環(huán)境中才能承襲的身份，是人際關(guān)系社會化的產(chǎn)物；而自獲地位更是能突出地體現(xiàn)了個人社會化成長的過程。正如，當(dāng)“狼孩”處于狼的社會中時，是斷無人類社會之身份于身的；而自我們稱其為“狼孩”，并給予其“狼孩”身份特殊的關(guān)注時，他已然自覺或不自覺地社會化了。張靜教授給身份的定義則更完整地詮釋了身份與人的社會化的關(guān)系：“身份是社會成員在社會中的位置，其核心內(nèi)容包括特定的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、忠誠對象、認(rèn)同和行事規(guī)則，還包括該權(quán)利、責(zé)任和忠誠存在的合法化理由”②。
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第二節(jié) 權(quán)利中的身份性的產(chǎn)生和發(fā)展
“問一位法學(xué)家‘什么是權(quán)利？’就像問一為邏輯學(xué)家一個眾所周知的問題‘什么是真理？’同樣使他感到為難。”關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的論述，基于不同的法哲學(xué)思想基礎(chǔ)，向來有著不同的學(xué)說。張文顯的《法學(xué)基本范疇》一書將研究權(quán)利本質(zhì)的學(xué)說分為了“資格說”“主張說”“自由說”“利益說”“法力說”“可能說”“規(guī)范說”和“選擇說”八種，而自己給出的定義則采用了“利益說”①。這種分類被范進學(xué)《權(quán)利概念論》一文采納②，而何志鵬在《權(quán)利基本理論：反思與構(gòu)建》一書中繼續(xù)使用這種分類的基礎(chǔ)上③，采用“主張說”的觀點，提出了自己對于權(quán)利的定義④。權(quán)利似乎就像桌上的一個雞蛋，不同的畫家用畫筆畫出的雞蛋又總會不太一樣。國內(nèi)外其他學(xué)者也都有著各自認(rèn)定的權(quán)利的內(nèi)涵。但正如朱慶育所總結(jié)那般，“學(xué)說多則多矣，討論脈絡(luò)確實萬變不離其中，無非圍繞‘個人——社會（國家）’關(guān)系展開”⑤。進而他在其著作《民法總論》涉及權(quán)利本質(zhì)部分的論述中，僅對 19世紀(jì)德國法學(xué)界最為影響的“意志論”和“利益論”展開了詳細的論述⑥，其余學(xué)說則忽略而過。筆者認(rèn)為，在寫作類似介紹性的專著時，對于各種涉及權(quán)利本質(zhì)的學(xué)說的論述詳略自可以由作者靈活安排，而在我們具體需要研究一個特定問題的時候，卻需要按照一定的邏輯來細致地考察每一種權(quán)利本質(zhì)學(xué)說，并在客觀評析的基礎(chǔ)上提出自己的權(quán)利觀點，方可使論證過程中的概念清晰、準(zhǔn)確而統(tǒng)一。
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第三章 土地承包經(jīng)營權(quán)去身份性的必要性分析.....43
第一節(jié) “權(quán)利現(xiàn)代化”要求土地承包經(jīng)營權(quán)必須去身份性.........43
第二節(jié) “農(nóng)民市民化”要求土地承包權(quán)必須去身份性.....46
第三節(jié) “耕地農(nóng)場化”要求土地承包權(quán)必須去身份性.....49
第四節(jié) “地權(quán)資本化”要求土地承包權(quán)必須去身份性.....53
第四章 土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化改造路徑.....60
第一節(jié) 對于促進土地流轉(zhuǎn)幾種模式的評析.........60
第二節(jié) 財團法人化：對集體所有制的理論新發(fā)展.......62
第三節(jié) 土地承包經(jīng)營權(quán)去身份性的路徑.......67

第四章 土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化改造路徑：權(quán)能的二次分離

第一節(jié) 對于促進土地流轉(zhuǎn)幾種模式的評析
一些促進土地流轉(zhuǎn)的方式如互換、出租、信托等都是在現(xiàn)有法律框架下的一種實際操作模式，并沒有涉及土地權(quán)利本身的變革。類似的還有典權(quán)制度。典權(quán)是中國歷史上出現(xiàn)較早的一種制度，一方“支付典權(quán)，占有他人之不動產(chǎn)，而為使用及收益之權(quán)”①，另一方則讓渡自己的不動產(chǎn)的占有和使用權(quán)能，以獲得臨時性的資金收入，并保留滿足條件時贖回該物的權(quán)利。典權(quán)制度“有買賣之實，卻無買賣之名”，和一般的擔(dān)保不同，典權(quán)“肩負著擔(dān)保與用益的雙重功能。”②毫無疑問，“典權(quán)入典”會給我們提供一種促進土地流轉(zhuǎn)的新方式，而且不用擔(dān)心農(nóng)民失地的問題。但是正如前面提到的信托等流轉(zhuǎn)方式一樣，再好的流轉(zhuǎn)模式只要是不涉及土地制度本身改革的，都無法真正形成一個大范圍甚至全國性的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場，無法從根本上改變土地權(quán)利中存在的理論桎梏，無法發(fā)揮出農(nóng)村土地全部的價值。西北農(nóng)林科技大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院的李錄堂教授受我國國有企業(yè)股份制改革經(jīng)驗，提出了將農(nóng)地產(chǎn)權(quán)比例化，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織占股 51%，農(nóng)民私人占股 49%，比例化之后的土地產(chǎn)權(quán)再投入市場流轉(zhuǎn)。按照其理論設(shè)計農(nóng)地產(chǎn)權(quán)交易中的產(chǎn)權(quán)指的是土地承包經(jīng)營權(quán)等集體土地之下的土地他物權(quán)，交易中流轉(zhuǎn)土地所得收益集體經(jīng)濟組織保留 51%，農(nóng)民自身保留 49%。由于公有和私有的產(chǎn)權(quán)比例始終是公有占主體，因此可以放開對于土地流轉(zhuǎn)的限制措施，任何人都可以交易獲得任何地方土地的使用權(quán)等權(quán)利。

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結(jié) 論

私法文明的發(fā)展史，從某種意義上來說就是一種由身份向契約發(fā)展的歷史。在現(xiàn)代法律文明中，平等是民事主體最重要的特點之一，民事主體之間的民事交往主要通過權(quán)利主體自由意志的表達與合意來完成。身份因素已經(jīng)不再是判斷民事主體是否有獲得某種權(quán)利資格的依據(jù)。雖然如此，身份性因素并沒有徹底地從權(quán)利結(jié)構(gòu)之中被排除，甚至在財產(chǎn)性權(quán)利之中也包含著許多的身份性因素。筆者在對身份這一詞匯進行分析之后，總結(jié)出了其經(jīng)常表現(xiàn)出來的三種形態(tài)，也即文中提到的身份三階層屬性：政治意義上的身份，法律意義上的身份以及社會意義上的身份。社會意義上的身份是人們自由選擇的結(jié)果，法律意義上的身份體現(xiàn)了法律對于某些弱勢群體或者特殊利益的選擇性保護。政治意義上的身份決定著社會中的個人是否能夠平等地進行社會交往，在法律上主要體現(xiàn)為民事權(quán)利能力。這一身份的差異性已經(jīng)在法律發(fā)展過程中基本解決，但是在具體的權(quán)利制度中卻仍有著殘余。身份因素與財產(chǎn)權(quán)占有、處分和收益三個權(quán)能都能進行一定程度的結(jié)合，這種結(jié)合表現(xiàn)為身份因素對權(quán)利人行使這些權(quán)能的限制。尤其是當(dāng)身份因素與占有權(quán)能結(jié)合之時，如果占有的對象屬于特定的財產(chǎn)，那么此時的身份因素就并非屬于政治意義上的身份，如繼承權(quán)的情況；而如果占有的對象并非特定的財產(chǎn)，而權(quán)利主體的身份又是由法律直接規(guī)定的，這種情況就等于是說，某些主體擁有獲得某一權(quán)利的資格，而某些主體則不擁有。這樣的身份因素很明顯地就應(yīng)該歸類為政治意義上的身份屬性，而且需要在法律發(fā)展過程中逐漸地除去。
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參考文獻(略)