一、選題背景和選題意義

醫(yī)患糾紛的主體雙方包括疾病患者和醫(yī)療機構或醫(yī)務人員?；颊邫C會喪失指的是患者“生存或治愈機會”的喪失，患者機會喪失損害賠償問題可以簡單表述為：尚且有一定存活或者治愈機會的患者，如果因為發(fā)生醫(yī)療過失行為而使其無法存活或治愈的話，在這種情況下，患者及其近親屬是否有權請求醫(yī)療機構承擔相應的損害賠償責任，以彌補所造成的損失。 這一類侵權現象似乎并不鮮見，但是由于我國法律對這類侵權案件缺失可訴性和可賠償性的明確規(guī)定，醫(yī)療訴訟和其它相關的人身損害訴訟中很少有以患者機會利益受到損害為由向法院提起訴訟的案件。然而，這個問題不僅與某一位患者的權益保護息息相關，同時深刻影響著醫(yī)患糾紛中各個主體間利益和風險的分配，另外也會對醫(yī)療人員選擇不同的治療方案造成影響。 對于這類醫(yī)療糾紛中“機會利益”是否應當得到保護、能否得到保護，法律對此并沒有明文規(guī)定。我們無法判斷機會本身最終能否轉化為實現結果，這是因為往往會有其他因素的介入而產生不同的結果，所以當患者及其近親屬提起損害賠償訴訟時，對這種機會的“可能性”予以法律上的保護具有一定困難?；颊呤艿结t(yī)療過失造成的身心傷害而無法得到修復和賠償，是有失公平的?；颊叩?ldquo;機會利益”是否應當得到法律保護，機會喪失能否得到損害賠償，相關的理論基礎是什么？另外，如果將其作為普通的過失侵權案件，按照傳統(tǒng)理論，原告起訴必須證明被告的過失行為比其他的原因更有可能引起損害后果的發(fā)生。而對于本身存活或治愈率極低的患者，無論如何也無法滿足該項證明條件，在這種情況下，患者如何維護自身權益？綜上，問題主要集中在如下幾點：第一，患者機會喪失案件中損害的定義和內涵是什么？是將所喪失的機會本身作為損害，還是將患者的死亡或傷害作為損害，又或是將機會喪失所導致的其他不利后果作為損害，這是值得深入思考的；第二，機會喪失案件適用的因果關系證明標準是什么？在傳統(tǒng)因果關系標準難以適用的情況下，是否應采用放寬的因果關系標準，要確定最適用于機會喪失案件的因果關系標準，還需要對實務中的案例進行探討總結；第三，在損害的具體賠償上，當前司法實踐上存在全有或全無的賠償方式、按比例賠償等方式，究竟哪一種方式更為合理，更符合實際操作，是否有必要創(chuàng)設一種新的賠償模式，需要我們結合理論和實際進行探討。本文欲從侵權法價值的衡量，侵權法功能的實現對上述問題一一進行探討。 

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二、國內外研究現狀 

目前，在英美法系中，與患者機會喪失案件相關的理論十分豐富，例如機會喪失理論，其中影響較大的是美國學者 Joseph King 教授的理論，主要內容包括以下幾個方面：如果患者在就診時健康狀況已經出現了某種問題，但還是有一定比例的生存或治愈機會，而醫(yī)療過失行為使得患者這種生存或治愈的機會喪失，那么醫(yī)療機構就應當對患者的損失承擔相應的侵權賠償責任。具體而言，第一，被告賠償的客體就是所喪失的機會，而不是受害人最終的死亡或傷殘的結果；第二，受害人只要舉證侵權行為與機會喪失二者之間成立因果關系，不需要侵權行為與最終損害間成立因果關系；第三，按照比例計算賠償金額，即用最終損害的價值與機會喪失的相應比例相乘得出損害賠償的金額。機會喪失理論化解了此類案件中適用傳統(tǒng)因果關系難的問題，拓展和豐富了損害的理論內涵，這是一種革新和進步。但其本身的有限性使得該理論難以廣泛運用。 法國關于患者機會喪失的司法實踐中，著重強調了界定損害的重要性。司法實務和學界理論將患者的機會喪失界定為“某種有利的或然性的確定喪失”，認為患者喪失機會實際上就是能夠被法律確定的損失。 在日本醫(yī)療侵權案例的研究中，對醫(yī)方不作為型侵權行為討論較多，形成了“期待權侵害理論”，該理論將醫(yī)務人員不作為致使患者機會喪失所造成的“損害”界定為，對符合現代醫(yī)療水準的適當診療的期待利益受到的損失。 各個國家和地區(qū)幾乎都有相關的患者機會喪失理論或其他救濟途徑，雖然理論的內容并不一致，在適用方法上千差萬別，但基本上都認為，患者的機會應當且能夠成為侵權法保護的客體，當患者遭受醫(yī)療過失致使存活或治愈機會受損時，法律應當作出積極地回應。 

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第一章  醫(yī)療案件中患者機會喪失損害賠償基本理論

 

第一節(jié)  患者機會喪失損害賠償問題的提出

2009年，石某在明基醫(yī)院體檢的體檢報告中，檢測的甲胎蛋白結果為陰性，癌胚抗原測定CEA呈陽性?？倷z結論中，醫(yī)院未就上述指標作出進一步檢查或復查的建議。兩年后，南京醫(yī)科大學第二附屬醫(yī)院確認石某已患肺癌，石某因治療支出醫(yī)療費23萬元。2012年石某起訴明基醫(yī)院，認為醫(yī)院在體檢報告中沒有提示CEA指標的檢測情況，也沒有表明該項指標的正常參考值，導致其無法及時發(fā)現可能已經患上癌癥，喪失了有效的治療機會。故請求法院判令醫(yī)療機構賠禮道歉、支付醫(yī)療費23萬元、賠償精神損失并承擔訴訟費。 二審法院認為，按照傳統(tǒng)因果關系理論，受檢者死亡的后果與醫(yī)療機構未提示檢查結果的過失行為之間沒有直接因果關系，但醫(yī)院的過失行為侵害了受檢者對提高生存可能性、延續(xù)健康狀態(tài)的期待利益，患者的這一期待是生命權、身體權和健康權的本質，具有一定人格利益，而對此期待利益的侵害，實際就是侵害了患者的人格利益，依照最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規(guī)定，自然人因人格權利遭受非法侵害的，可以請求精神損害賠償。因此不宜將患者治療機會喪失的本身直接作為損害后果，而應當將因患者治療機會喪失所引發(fā)的人身損害、財產損害和精神損害作為損害。

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第二節(jié)  患者機會喪失損害賠償的特殊性

侵權法理論認為，能夠獲得賠償的損害不僅應當有確定性，還應具備可補救性等特征?；颊呤サ氖且环N趨利避害的機會，但難以精準地確定這種機會實現的機率，這也是司法實踐中困難重重的原因之一。另外，在患者機會喪失案件中，將損害界定為喪失的存活或治愈機會，還是存活或治愈機會喪失引發(fā)的其他損失，又或是患者最終的死亡結果，在這個問題上一直存在分歧。在解答這些問題之前，我們必須清楚地厘定患者機會喪失案件中的“損害”概念。傳統(tǒng)侵權因果關系理論的主要內容包括必要條件規(guī)則、優(yōu)勢證據規(guī)則、高度蓋然性規(guī)則以及“全有或全無規(guī)則”。但患者機會喪失的案件大多出現在治愈率較低的病例中，達到傳統(tǒng)侵權法要求的“極有可能”的因果關系證明標準十分困難。必要條件規(guī)則也稱為“若無，則不”規(guī)則，其內容是指某一行為必須是產生損害結果不可缺失的必須的要件，則該行為與損害之間成立事實上的因果關系。如果不存在被告行為上的過失，則不會有原告的損失，那么被告的過失行為就是原告損害發(fā)生的事實上的原因。然而，醫(yī)療過失行為只是造成患者死亡或殘疾的其中一個條件，但不是必然的原因，即這個不利結果發(fā)生的不可或缺的條件。

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第二章  醫(yī)療案件中患者機會喪失損害賠償的認定 ..... 15 

第一節(jié)  必須存在醫(yī)療過失 ........ 15 

一、醫(yī)療過失的涵義 .... 15 

二、患者機會喪失案件中醫(yī)療過失的認定 ....... 16 

第二節(jié)  客觀上必須由于機會喪失造成損害 ........ 17 

第三節(jié)  因果關系的認定 .......... 22

一、放寬的因果關系理論 ....... 22 

二、患者機會喪失案件中因果關系的認定 ....... 26 

第三章  醫(yī)療案件中患者機會喪失損害賠償的方法 ..... 28 

第一節(jié)  域外患者機會喪失損害賠償的經驗及借鑒 ......... 28 

一、域外主要國家或者地區(qū)的經驗 ...... 28 

二、域外經驗的啟示與借鑒 ..... 34 

第二節(jié)  我國患者機會喪失損害賠償方法的確定 .... 36 

一、根據實際情況確定具體的賠償方法 ......... 37 

二、賠償的具體標準 .... 38 

 

第三章  醫(yī)療案件中患者機會喪失損害賠償的方法

 

第一節(jié)  域外患者機會喪失損害賠償的經驗及借鑒

1980 年代美國法院開始將機會喪失理論運用于司法實踐，機會喪失理論的內容是，加害人的過錯行為使受害人獲得某種利益或避免某種損害發(fā)生的機會減損，即獲得更有利結果的期待被減損時，那么受害人得以就減損的機會向加害人請求損害賠償。實質內容包括如下幾點：第一，賠償的客體可以是喪失的機會本身，機會一旦被侵害，行為人就應當給予賠償，即使沒有發(fā)生最終的損害結果；第二，原告僅需要舉證侵權行為與機會喪失之間成立因果關系，而無需考察侵權行為與最終損害之間是否成立因果關系。第三，以患者最終損害乘以機會喪失的比例，將受到侵害的機會價值作為依據得出賠償的金額。① 機會喪失理論為損害賠償掃除了某些障礙，但適用機會喪失理論有諸多前提條件?！睹绹謾喾ㄖ厥觥穼Υ耸沁@樣規(guī)定的：（1）被告未履行其承擔的義務，即保護原告或維持原告獲得更為有利結果的機會的義務。（2）或者（a）此種義務是由于某種特殊的關系、承諾或其他足以使原告獲得更有利結果可能性的先前義務；或者（b）當被告的加害行為導致了物質損害時，如何證明原告原本的狀況，這是唯一的問題。（3）原告獲得更有利結果的可能性被削減這一事實是由被告的加害行為引起的。（4）更有利結果是否能夠實現，由于被告加害行為而難以準確確定。 

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結  語

 

本文探討的是患者“存活或治愈機會喪失”的損害賠償問題，問題是指如果患者罹患疾病或者存在身體缺陷，但還有一定比例的存活或治愈的機會，在遭遇醫(yī)療過失時因機會減損而導致無法存活或治愈，在這種情況下，患者及其近親屬能否請求醫(yī)方承擔相應的損害賠償責任。許多國家和地區(qū)對這一問題進行了細致深入的研究，出現了機會喪失理論和期待權侵害理論等豐富的學術、判例成果，這些理論的實質在于對傳統(tǒng)理論的補充和修正，以充分實現對弱勢一方的保護。 本文認為患者對延長生命、維持健康的機會是一種應受到法律保護的人格法益，并從侵權法中侵權責任認定的角度出發(fā)，分別闡述了侵權法保護客體的內容、損害的概念以及因果關系理論。首先，應該從兩個方面來理解“損害”：一是作為侵權責任法上損害賠償責任成立要件的損害，指受害人主張其本人遭受不利結果的事實；二是作為賠償范圍的損害，指對受害人遭受不利結果的物質評價。侵權法所填補的損害應為因“機會喪失”引起的財產性損害與非財產性損害，其次，我國在因果關系的證明上采相當因果關系說，即某一行為有造成損害結果的可能性而實際上的確造成了該損害結果發(fā)生，即行為更有可能造成損害結果時因果關系才成立，就確定成立因果關系，該可能性根據行為時的一般社會經驗和知識水平判斷。我國屬于成文法系，為了維護法制的穩(wěn)定性和權威性，目前不適宜對該因果關系的認定方法進行修正。

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參考文獻(略)