第一節(jié)問題的提出 

我國現(xiàn)行法律規(guī)范中對第三人的保護力度非常薄弱，實務(wù)中常常會出現(xiàn)，第三人與合同當事人受到同等的損害，但是卻沒有辦法取得相同的賠償?shù)那闆r。一舉一件房屋租賃糾紛案說明：原告王某和被告某公司簽訂了一份房屋租賃合同，租賃一處房屋使用。按照合同的約定，該房屋租賃公司需要對保證王某所使用的日常用水達到國家衛(wèi)生標準，在王某租賃房屋期間，由于房屋租賃公司沒有按照合同的約定對王某生活所需用水進行消毒過濾，使得王某以及和他同住的房客李某由于喝到了不干凈的水而中毒，身體受到損害。按照我國合同法規(guī)定，王某做為這個案件的原告，能夠在違約責任和侵權(quán)責任之間進行選擇，也就是說王某的權(quán)益能夠得到完美的維護。但是和王某受到同等傷害的李某，卻因為身份問題，不屬于契約的當事人，而無法得到契約法上的救濟，只能請求侵權(quán)責任，而與違約責任不同，侵權(quán)責任遵循的是過錯原則，舉證責任由李某承擔，這就使得李某在訴訟中處于極其不利的地位。李某實質(zhì)上和王某遭受的是同樣的損害，但是在尋求救濟途徑的過程中，由于其屬于契約以外第三人的身份，而使得其維護自己的權(quán)利舉步維艱，這實在是有悖于公平正義的法則。契約中第三人的利益應(yīng)該如何維護成為我們不斷探討的問題，目前我國法律上沒有明文規(guī)定應(yīng)當如何彌補這種立法上的不足。 德國法上的“附保護第三人作用契約”恰好是有助于這一狀況的轉(zhuǎn)變，為契約外的第三人的利益保護如何解決，提出了一條切實可行的路徑。對于我國是否要引進這項制度保護第三人利益，學界多有爭論，鑒于這種情況，本文詳細的分析了，附保護第三人作用契約的來龍去脈，并且通過對其與其他制度的比較，進一步界定了該項制度的保護范圍。并就為什么本文贊同引進該項制度進行了說明，最后，提出了關(guān)于構(gòu)建該項制度的一些建議。 

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第二節(jié)文獻綜述 

德國學界關(guān)于附保護第三人作用契約的研究，因此歷史非常的深遠，都十分豐富。理論界關(guān)于該制度的一些基本問題已經(jīng)達成共識。例如一致認可拉倫茨教授的關(guān)于附保護第三人作用契約的理論基礎(chǔ)是誠實信用原則。此后不管是德國還是沿襲其規(guī)范的其他的國家學者，都在著作中對這一基礎(chǔ)表示贊同。梅迪庫斯的《德國債法總論》，臺灣學者王澤鑒的《契約關(guān)系對第三人之保護效力》，大陸學者肖國厚《契約對第三人的保護效力之研究》等等。 附保護第三人作用契約的構(gòu)成要件，也即該契約所保護的第三人的范圍，德國法上也進行了完整的論述，并且在實踐中得到了發(fā)展，使得其不再局限于與債權(quán)人之間存在特殊的身份關(guān)系，使其不斷的適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展需求。具體可以參考學者王文欽的著作《德國法上附保護第三人作用的契約新發(fā)展》 附保護第三人作用契約是否應(yīng)該為我國所借鑒，是理論界一直在探討的問題，認為應(yīng)當引入此制度的學者及其主要代表作包括王澤鑒《契約關(guān)系對第三人之保護效力》、馬永軍《合同法原理》、馬強《債權(quán)法新問題與判例研究》等等。另一方面，反對引入附保護第三人作用契約的學者則認為我國并不具有產(chǎn)生此制度的德國法上的原因。主要學者以及代表作主要為王利明《合同法研究》。還有一部分學者持中庸的觀點，認為可以將此制度作為一種輔助手段引入我國，主要人物是盧子亮，代表作為《純粹經(jīng)濟損失初探》。 

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第一章“附保護第三人作用契約”的基本理論  

 

第一節(jié)“附保護第三人作用契約”的概念 

我們所說的附保護第三人作用契約，最初是從德國法上發(fā)展而來的。該制度在漫長曲折的發(fā)展過程中，逐漸形成了學者普遍認可的概念：某一特定的契約一旦成立，除了傳統(tǒng)意義上遵從契約相對性原則在契約雙方當事人間發(fā)生效力的以外，如果存在一個第三人，和債權(quán)人之間的關(guān)系密切，債權(quán)人對其有一定程度上的注意保護義務(wù)，那么此時債務(wù)人也需要承擔注意保護等附隨義務(wù)。如果債務(wù)人的給付行為因為違反該義務(wù)造成了此第三人的損害，需要對她承擔損害賠償責任，第三人可以自行行使損害賠償請求權(quán)。由此可以得出，這種類型的契約的目的是為契約中與債權(quán)人有利害關(guān)系的第三人尋求周全有效的救濟途徑。 從羅馬法開始，民事責任體系分為兩個分支，一為侵權(quán)責任，一為契約責任。后者主要針對的雙方當事人，通常是因為頻繁接觸產(chǎn)生特定關(guān)系，特定債務(wù)人的不法行為導(dǎo)致責任的發(fā)生；而在前者，即侵權(quán)責任下，每個人存在著因為自身的侵害行為，而承擔對受害人的侵權(quán)責任的可能性，雙方當事人之間關(guān)系如何在所不問。在民法的傳統(tǒng)學說中，給付義務(wù)的違反一直被看做是契約責任的中心。然而，給付義務(wù)的義務(wù)群在二十世紀以后，不斷地發(fā)展擴大，在這個基礎(chǔ)之上，許多理論和制度也相繼形成，比如締約過失責任、積極侵害也稱不完全給付債權(quán)、契約后義務(wù)等等，契約責任的擴張之勢一覽無遺。眾所周知，自由主義是古典契約法的靈魂，契約自由為當事人保駕護航，不論是法律還是其他人都不能干涉契約的訂立以及履行。但是，因為過分的重視合意，會導(dǎo)致不受約束的個人主義泛濫、權(quán)利的行使被濫用、他人利益得不到保障、社會正義遭到惡意的摧毀，社會發(fā)展到今天，由于人和人之間日益緊密的接觸，社會本位已經(jīng)取代了個人本位的位置，還停留在唯意志論的自由主義如果沒有被放在框架中，就無法保障交易的安全性，也將會使得社會出現(xiàn)信任危機，處于不安定的狀態(tài)中。

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第二節(jié)“附保護第三人作用契約”產(chǎn)生的背景 

從羅馬法開始，民事責任體系分為兩個分支，一為侵權(quán)責任，一為契約責任。后者主要針對的雙方當事人，通常是因為頻繁接觸產(chǎn)生特定關(guān)系，特定債務(wù)人的不法行為導(dǎo)致責任的發(fā)生；而在前者，即侵權(quán)責任下，每個人存在著因為自身的侵害行為，而承擔對受害人的侵權(quán)責任的可能性，雙方當事人之間關(guān)系如何在所不問。在民法的傳統(tǒng)學說中，給付義務(wù)的違反一直被看做是契約責任的中心。然而，給付義務(wù)的義務(wù)群在二十世紀以后，不斷地發(fā)展擴大，在這個基礎(chǔ)之上，許多理論和制度也相繼形成，比如締約過失責任、積極侵害也稱不完全給付債權(quán)、契約后義務(wù)等等，契約責任的擴張之勢一覽無遺。眾所周知，自由主義是古典契約法的靈魂，契約自由為當事人保駕護航，不論是法律還是其他人都不能干涉契約的訂立以及履行。但是，因為過分的重視合意，會導(dǎo)致不受約束的個人主義泛濫、權(quán)利的行使被濫用、他人利益得不到保障、社會正義遭到惡意的摧毀，社會發(fā)展到今天，由于人和人之間日益緊密的接觸，社會本位已經(jīng)取代了個人本位的位置，還停留在唯意志論的自由主義如果沒有被放在框架中，就無法保障交易的安全性，也將會使得社會出現(xiàn)信任危機，處于不安定的狀態(tài)中。考慮到上述的這些令人困擾的問題，各個國家和地區(qū)都不約而同的尋求出路將誠實信用原則放置在更為重要的位置①，并在日后的實踐中進一步發(fā)展成為最高的公平正義指導(dǎo)原則，并被冠上了私法上“帝王條款”的美譽，其在私法上的地位可見一斑。在誠實信用原則的框架下，債務(wù)人不僅要根據(jù)契約履行給付義務(wù)，另外為了保護相對人身體、健康、生命、財產(chǎn)和其他的權(quán)益不因契約的訂立以及履行受到侵害，同時又能夠保證債權(quán)人追求的利益可以得到滿足，履行的結(jié)果能夠很好地實現(xiàn)，債務(wù)人需要依照債的關(guān)系的發(fā)展變化情勢，承擔其他作為或者是不作為的義務(wù)，我們把這種義務(wù)叫做“附隨義務(wù)”。附隨義務(wù)按不同的依據(jù)有不同的劃分界限，依是不是能夠單獨訴請，有可獨立以及非獨立之別，非獨立的又可以成為狹義的附隨義務(wù)，下文中所指的附隨義務(wù)，都是說非獨立的。關(guān)于非獨立的附隨義務(wù)如何劃分具體的類型，在學理上暫時還沒有達成共識。王澤鑒先生認為，非獨立的附隨契約義務(wù)由于功能的不同，可以劃分為兩種：第一種為債權(quán)人的給付利益的實現(xiàn)提供幫助，這類義務(wù)主要有協(xié)力、告知、說明、忠實、照顧、不作為等，例如出賣人應(yīng)當將產(chǎn)品的正確使用方法告知買受人，并且不得隱瞞其中存在的缺陷危險。房屋租賃關(guān)系中，房屋出租人出租承租人近旁的店面的時候，應(yīng)該注意不能租給和其有競爭關(guān)系的同業(yè)競爭者。雇傭合同中，受雇者應(yīng)該對雇用人的商業(yè)秘密負有保密的責任，不得私自泄漏造成雇用人的損失。第二類是對債權(quán)人的注意保護義務(wù)，這是為了以防出現(xiàn)侵害債權(quán)人人身或者財產(chǎn)利益的情況，如餐廳營業(yè)者者應(yīng)保證顧客就餐過程中的人身和財產(chǎn)安全，承攬人需要保證定作人的安全在其完成工作的過程中得到恰當?shù)谋Ｗo，不被損害。

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第三章我國確立“附保護第三人作用契約”的必要性 ............ 22 

第一節(jié)有利于合同相對性原則的發(fā)展 ....... 22 

一突破合同相對性原則的制度先例 .... 22 

二合同相對性原則之“特定”當事人 ......... 23 

三債權(quán)的內(nèi)外效力 .... 24 

四契約為表意人建立的系統(tǒng)....... 24 五本文觀點 ....... 25 

第二節(jié)有利于彌補利益第三人契約理論上的不足 ..... 26

一兩者的請求權(quán)內(nèi)容不同 .......... 26 

二兩者的理論基礎(chǔ)與權(quán)利來源不同 .... 26 

三第三人受契約無效、撤銷或解除的影響不同 ........... 26 

第三節(jié)有利于違約責任與侵權(quán)責任各自優(yōu)勢的發(fā)揮 .......... 27 

一違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別 ............ 27 

二違約責任與侵權(quán)責任的抉擇 ............ 29 

第四章我國關(guān)于“附保護第三人作用契約”的構(gòu)建 ........... 32 

第一節(jié)    “附保護第三人作用契約”的適用范疇 .......... 32

二特殊契約類型 ........ 33 

第二節(jié)    “附保護第三人作用契約”的適用客體 .......... 34 

 

第四章我國關(guān)于“附保護第三人作用契約”的構(gòu)建 

 

詳細的認識了德國法上的“附保護第三人作用契約”以后，我們接下來對我國應(yīng)該如果構(gòu)建屬于自己的制度框架，以期符合我國社會發(fā)展現(xiàn)實需要。 

 

第一節(jié)“附保護第三人作用契約”的適用范疇 

幾乎在任意契約類型中，都可以產(chǎn)生附隨義務(wù)，這也就使得據(jù)此產(chǎn)生的附保護第三人契約實際上能夠在各種契約類型中適用，然而由于各類契約各不相同，當事人之間關(guān)系密切程度也有差異。所以本章我們將分類介紹其在各個類型契約中的適用情況?？v觀德國法的發(fā)展，附保護第三人作用契約適用的范圍發(fā)生了極大的擴張“從原本單調(diào)的旅客運送契約，慢慢發(fā)展到了醫(yī)療契約、租賃契約、承攬契約、買賣契約、雇傭契約及銀行契約等。”① 這里選擇比較經(jīng)常遇到的買賣契約、租賃契約、雇傭契約及運輸契約這幾類分析。 第一，買賣契約。買賣合同在買受人與出賣人之間簽訂以后，買受人購買商品又或者是服務(wù)，通常情況下是與家庭成員，或者是居住在一起的人共同使用，并非一人獨享，所以出賣人不僅要對買受人承擔照顧義務(wù)，還需要對一定條件下的第三人承擔注意義務(wù)。第二，租賃契約。一般情況下，承租人與出租人訂立租賃契約之后，并不是供自己一個人使用，可能是多人共同，這種情況下也適用該制度。第三，雇傭契約。雇傭合同訂立之后，被雇用人假如在契約履行的過程中，由于自己的疏忽大意，造成了與雇主有利害關(guān)系的第三人的利益損害，也應(yīng)該對該第三人承擔賠償義務(wù)。第四，運輸契約。在運輸契約中，此類情況十分常見。例如 A 和 B 訂立運輸合同，在 A 和妻子 C 乘坐運輸工具時，受到損害，B 不僅要承擔對 A 的賠償責任，同時對 C 也負有賠償責任。 

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結(jié)語 

 

由德國判例和學說發(fā)展而來的“附保護第三人作用契約”制度，給因債務(wù)履行而受有損害的第三人提供了在契約法上的救濟途徑，使第三人能夠避免無辜受難，能夠選擇更好的方式對自己的利益進行維護。按照德國理論界的普遍認可的觀點，“附保護第三人作用契約”是將基于誠實信用原則產(chǎn)生的債務(wù)人的照顧、保護等附隨義務(wù)擴展至特定范圍的第三人，這時候此第三人時刻都在給付行為造成的威脅之中，而且與合同債權(quán)人存在著緊密的厲害關(guān)系。即特定契約關(guān)系兼具保護第三人的作用。 附保護第三人利益的合同制度的理論來源是契約中的誠信原則和信賴關(guān)系，它的產(chǎn)生，實際上是契約法適應(yīng)社會發(fā)展的重要理論進步，深受德國學界的贊譽。主流學說認為：債務(wù)人之因為違反了誠實義務(wù)原則為依托產(chǎn)生的對與債權(quán)人有利害關(guān)系的第三人的附隨義務(wù)，而不得不對其承擔損害賠償責任。這里所說的能夠請求損害賠償?shù)牡谌?，必須處于和債?quán)人一樣的給付行為造成的危險之中，此第三人并非任意的，紀要與債權(quán)人密切相關(guān)，又要能夠被債務(wù)人事先預(yù)見。 我國司法實踐對附保護第三人作用的契約長期處于需求得不到滿足的狀態(tài)，第三人利益保護的不足的狀況一直得不到緩解。在侵權(quán)法以及合同法保護均沒有明顯優(yōu)勢顯現(xiàn)的情況下，適時地將德國法上的附保護第三人作用契約引進過來，適當?shù)恼{(diào)整適應(yīng)我國國情，提供給當事人依不同情況分析選擇對自己更為有力的救濟方式，不失是一個更為穩(wěn)妥的辦法。“附保護第三人作用的契約”制度的出現(xiàn)，與民事責任本身的設(shè)計有一定狹隘性有關(guān)，契約責任要以契約關(guān)系為前提，而侵權(quán)責任在歸責原則、舉證責任、訴訟時效以及純粹經(jīng)濟損失的賠償?shù)确矫娴囊?guī)則往往成為受害人請求賠償?shù)恼系K，在此情形下，受害人有可能得不到充分保護甚至得不到保護，這就是我國借鑒“附保護第三人作用的契約”制度的必要性所在。①適應(yīng)社會需求，解決不斷涌現(xiàn)的新問題，為當事人提供更加貼切的救濟方式，服務(wù)群眾，是法律的最終目標，故步自封不謀求發(fā)展甚至會阻礙社會的進步，為第三人的利益尋求更周全的保證既是世界范圍內(nèi)契約法發(fā)展的大趨勢，也是不可避免的現(xiàn)實需要，我國借鑒其他國家的先進經(jīng)驗，為我所用，才是目前形勢的最佳選擇。當然，在新制度引進的的時候，需要小心設(shè)計，以免與我國現(xiàn)有已趨完善的制度相互沖突，造成適用上的混亂。 當然，由于本人對法律的理解及研究還遠遠不足。此文也難免會出現(xiàn)各種紕漏，本文僅作為個人意見的表達，該制度究竟應(yīng)該何去何從，還需要和大家一起探討。

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參考文獻(略)