1.1 課題背景及研究意義

股東代表訴訟制度經(jīng)過 100 余年的發(fā)展，已被英美法系和大陸法系的多數(shù)國家所采用，成了中小股東尋求救濟(jì)的重要手段。中國臺灣地區(qū)的公司法也有股東代表訴訟制度。從萌芽到探索直到2005年我國修訂公司法正式采納。我國2005 年修訂的新公司法從中國的實際情況出發(fā)，為了實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的有效運轉(zhuǎn)，在現(xiàn)行法律法規(guī)的主題框架下，遵循法制發(fā)展的大方向和總趨勢，借鑒國際的經(jīng)驗，在降低公司準(zhǔn)入門檻，豐富公司資本制度，完善公司治理結(jié)構(gòu)，維護(hù)公平市場秩序等方面，對原來的公司制度作了進(jìn)一步的完善。2005 年《中華人民共和國公司法》第一百五十二條規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。 監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。 他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”①確立了股東代表訴訟制度。細(xì)觀該條規(guī)定，相對于臺灣地區(qū)而言，降低了持股比例要求、擴(kuò)大了被告范圍、規(guī)范了適用程序，旨在讓股東更方便的提起股東代表訴訟，維護(hù)公司的利益和自己的間接利益。此制度的確立受到普遍歡迎，被認(rèn)為是在保護(hù)公司和中小股東利益上的重大進(jìn)步。但是此規(guī)定過于原則化，規(guī)定的內(nèi)容比較模糊，彈性空間較大，降低了股東代表訴訟制度的適用性。筆者認(rèn)為，股東代表訴訟制度之所以不能被廣大股東尤其是中小股東所應(yīng)用，主要原因就是股東代表訴訟制度的激勵機(jī)制存在諸多的不足。比如前置程序僵化、原告資格限制過嚴(yán)、受理費過高、沒有相應(yīng)的訴訟費用補償機(jī)制、勝訴后的利益歸屬不公平等等都在很大程度上制約著股東代表訴訟制度發(fā)揮其保護(hù)中小股東利益和完善公司治理結(jié)構(gòu)的價值。因此，需要借鑒外國經(jīng)驗并結(jié)合我國基本國情完善我國的股東代表訴訟制度，使股東代表訴訟制度在司法實踐中更加實用，滿足社會發(fā)展的需要。

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1.2 文獻(xiàn)綜述

對于股東代表訴訟，從歷史的角度來看，從來就沒有激勵過，因為其目的不是本身，法律的本性是節(jié)制，因此，一項訴訟性法律制度就談不上被激勵。在此使用激勵一詞，是因為股東代表訴訟確立之初都沒有充分的起到其應(yīng)有的法律價值，為了使其價值得到發(fā)揮，對股東代表訴訟的適用放寬條件，使得中小股東更容易更有興趣地提起股東代表訴訟。 從而使得股東代表訴訟能夠得到普遍適用。中國學(xué)者周蘇友認(rèn)為股東代表訴訟是指當(dāng)公司利益受到侵害而公司不能或怠于起訴時，股東為了公司的利益以自己的名義代表公司提起的訴訟。④中國學(xué)者范健和王建文認(rèn)為股東代表訴訟是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴或者拒絕起訴時，符合法定條件的公司股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起的訴訟。也有另外一些學(xué)者認(rèn)為股東代表訴訟亦被稱為間接訴訟、派生訴訟、二級訴訟，意思是公司怠于通過訴訟追究公司機(jī)關(guān)相關(guān)成員責(zé)任及實現(xiàn)其他權(quán)利時，為了公司的利益，具備法定資格的股東依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。筆者總結(jié)認(rèn)為股東代表訴訟是指當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高管、控股股東、實際控制人和第三人等人給公司利益造成損害時，公司拒絕或怠于通過提起訴訟的形式追究給公司利益造成損害的公司董事、監(jiān)事、高管、控股股東、實際控制人和第三人的責(zé)任，此時具備法定資格的股東便有權(quán)利以自己的名義代表公司提起訴訟，但所獲得的收益歸公司所得的一種訴訟制度或模式。

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第 2 章 股東代表訴訟法律激勵機(jī)制的理論基礎(chǔ)

 

2.1 股東代表訴訟概述

首先，股東代表訴訟還可以稱為派生訴訟、衍生訴訟和傳來訴訟。①股東代表訴訟制度最初發(fā)源于英國，最后成熟于美國英美由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展較早，市場經(jīng)濟(jì)活躍，所以股東代表訴訟實踐案例較多，對其理論研究有著實際的經(jīng)驗和現(xiàn)實的需求，所以兩國在股東代表訴訟制度上比較完善和成熟，在相關(guān)領(lǐng)域有許多制度或理論的創(chuàng)新。兩國不僅在實體權(quán)力上而且在程序規(guī)則上有著相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步，應(yīng)經(jīng)發(fā)展出較為完備的制度體系，被世界其他國家引用和借鑒。并且英美兩國很好地平衡了股東訴訟和公司經(jīng)營，鼓勵善意訴訟和限制惡意濫訴這兩對公司訴訟中的基本矛盾。②關(guān)于股東代表訴訟的概念，美國公司法學(xué)者 Hamilton 認(rèn)為，股東代表訴訟是指“由一個或多個股東提起的要求對公司受到的侵害獲得救濟(jì)或防止侵害公司的訴訟”。③中國學(xué)者周蘇友所堅持的股東代表訴訟的含義是：“當(dāng)公司利益受到侵害而公司不能或怠于起訴時，股東為了公司的利益以自己的名義代表公司提起的訴訟。”④中國學(xué)者范健和王建文認(rèn)為股東代表訴訟的含義是：“當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴或者拒絕起訴時，符合法定條件的公司股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起的訴訟。”⑤也存在另外一些學(xué)者認(rèn)為股東代表訴訟也被稱為間接訴訟、派生訴訟、二級訴訟，意思是指公司遲遲不想通過訴訟要求侵害公司利益的人承擔(dān)責(zé)任的時候，為了公司的利益，具備法定資格的股東可以依據(jù)法定程序代替公司進(jìn)行股東代表訴訟。筆者綜合以上觀點對股東代表訴訟下的定義是當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高管、控股股東、實際控制人和第三人等人給公司利益造成損害時，公司拒絕或怠于通過提起訴訟的形式追究給公司利益造成損害的公司董事、監(jiān)事、高管、控股股東、實際控制人和第三人等人的責(zé)任，此時滿足法定條件的股東便有權(quán)利以自己的名義代替公司進(jìn)行股東代表訴訟，但所獲得之收益歸公司所得的一個訴訟制度或模式。

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2.2 股東代表訴訟的法律激勵機(jī)制概述

股東代表訴訟激勵機(jī)制是指在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，為了鼓勵中小股東在公司的利益和自身的間接利益受到損害時，而創(chuàng)設(shè)的各種排除訴訟障礙的措施和制度。股東代表訴訟法律激勵機(jī)制存在于該制度的每個環(huán)節(jié)。首先，哪些人可以成為適格的原告股東。對于原告股東資格限定條件要求過高則將降低中小股東的積極性，難以進(jìn)入訴訟；放寬對原告股東資格的限定條件則會激勵中小股東，使中小股東打開了進(jìn)入訴訟的大門。其次，在具備了原告股東資格以后提起訴訟之前，一般理性人都會考慮訴訟成本與收益的問題，中小股東也不例外。過高的訴訟成本和較低的收益會使中小股東提起訴訟的積極性下降，所以可以考慮在降低訴訟成本和提高訴訟收益上做出適當(dāng)?shù)母淖?，激勵中小股東進(jìn)行訴訟，提高股東代表訴訟的適用率，實現(xiàn)之所以確立股東代表訴訟的法律價值。進(jìn)入訴訟以后，由于中小股東在公司中持股比例低，控股股東與中小股東的利益不一致，特別是上市公司中“一股獨大”的問題，股權(quán)結(jié)構(gòu)畸形致使我國中小股東參與公司管理的積極性急劇的降低，在這種情況下，中小股東很難掌握有力的證據(jù)，那么公司在訴訟中的地位便成為至關(guān)重要的問題，如果在訴訟中，將公司列為原告方，弱勢的中小股東在收集證據(jù)方面如果能獲得公司的幫助，對中小股東來說這將又是一種激勵措施或制度，喚醒了中小股東的積極性，提升了股東代表訴訟的適用率，也提高了中小股東的勝訴率。最后，訴訟結(jié)束以后要面臨的是訴訟利益歸屬問題，我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，在股東代表訴訟中法院判決的結(jié)果直接由公司承擔(dān)，股東作為名義上的原告方，各種資格、權(quán)利和權(quán)益都不享有。雖然這是股東代表訴訟最突出的特征，股東只是代替公司來訴訟，這種身份性質(zhì)打擊了中小股東訴訟的積極性，以金錢利益和公司效益為出發(fā)點的中小股東必然會考慮既然只能獲得微薄的間接利益，那么不訴訟也罷。所以在訴訟利益歸屬上，勝訴的情況下可以給予股東相對未訴訟的股東高一些的收益回報，如果敗訴，對于提起的股東代表訴訟善意股東，可以給予一定的補償，解決中小股東提起訴訟的后顧之憂，達(dá)到激勵中小股東的目的，激勵中小股東的積極性，促進(jìn)股東代表訴訟制度的適用。綜上，從股東代表訴訟的每個環(huán)節(jié)入手，建立激勵機(jī)制措施，是每個環(huán)節(jié)的激勵措施有機(jī)的結(jié)合起來，形成有效的股東代表訴訟的激勵機(jī)制系統(tǒng)，實現(xiàn)激勵中小股東進(jìn)行股東代表訴訟的愿望，使股東代表訴訟能夠得到積極的運用。

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第 3 章 我國股東代表訴訟法律激勵機(jī)制的立法現(xiàn)狀與問題...........15

3.1 我國股東代表訴訟法律激勵機(jī)制的現(xiàn)實狀況...........15

3.2 我國股東代表訴訟法律激勵機(jī)制立法所存在的問題......16

3.2.1 對股份有限公司原告股東資格要求偏高...........16

3.2.2 訴訟費用的設(shè)置不合理.......17

3.2.3 勝訴利益歸屬的問題...........18

3.2.4 公司在股東代表訴訟中的地位問題...........19

第 4 章 域外國家股東代表訴訟激勵機(jī)制的立法現(xiàn)狀與借鑒...........21

4.1 英美法系國家股東代表訴訟激勵機(jī)制的立法現(xiàn)狀與借鑒..... 21

4.1.1 英國股東代表訴訟激勵機(jī)制的立法現(xiàn)狀與借鑒.....21

4.1.2 美國股東代表訴訟激勵機(jī)制的立法現(xiàn)狀與借鑒.....22

4.2 大陸法系國家股東代表訴訟激勵機(jī)制的立法現(xiàn)狀與借鑒..... 23

4.2.1 德國股東代表訴訟激勵機(jī)制的立法現(xiàn)狀與借鑒.....23

4.2.2 日本股東代表訴訟激勵機(jī)制的立法現(xiàn)狀與借鑒.....24

4.3 結(jié)論.......25

第 5 章 完善我國股東代表訴訟法律激勵機(jī)制的立法建議.....27

5.1 降低原告股東持股比例要求.......27

5.2 完善訴訟成本和利益歸屬...........28

5.2.1 減低訴訟費用標(biāo)準(zhǔn)........ 28

5.2.2 明確善意原告股東的勝訴利益歸屬...........29

5.3 確立公司在股東代表訴訟中作為共同訴訟參加人的地位..... 29

 

第 5 章 完善我國股東代表訴訟法律激勵機(jī)制的立法建議

 

5.1 降低原告股東持股比例要求

確定哪些股東具有提起訴訟的資格，是非常關(guān)鍵的。這是股東代表訴訟的一個前提條件，但同時該資格的確定本身又是整個股東代表訴訟制度的一部分，同樣要符合公司法的相關(guān)規(guī)定，符合商事貿(mào)易往來的一些行業(yè)習(xí)慣，具體就是體現(xiàn)為要實現(xiàn)公司法所追求的效率優(yōu)先并兼顧公平的價值取向。通常來講，不同的國情下所指定的法律也會不同，而法律內(nèi)容的不同，往往代表著不同的社會規(guī)則和價值觀。在公司法領(lǐng)域，也是如此。公司法所追求的目的是直接指導(dǎo)和引領(lǐng)司法實踐的，這對公司的參與者，尤其是股東來說，是極為關(guān)切的。司法實踐的結(jié)果會對整個經(jīng)濟(jì)交易產(chǎn)生影響，并對企業(yè)的運營具有指導(dǎo)和規(guī)范作用，間接地影響企業(yè)的效益。當(dāng)公司的利益遭到侵害時，為了保護(hù)公司的合法利益免遭損害，股東代表訴訟才會被啟動，因此，對于一般的股東來說，不存在促使他提起股東代表訴訟的有利條件，無法激勵一般股東進(jìn)行股東代表訴訟。在中國，股東存在一些消極的想法，當(dāng)看到公司利益和自身間接利益受到侵害時，并不是積極的運用法律手段進(jìn)行救濟(jì)，而是把責(zé)任歸結(jié)到自身前期投資沒有進(jìn)行科學(xué)判斷。①在設(shè)定股東代表訴訟提起資格條件時，應(yīng)側(cè)重于考慮是否有利于股東起訴，而不是考慮對立面。②本文認(rèn)為，股東代表訴訟原告資格的限制條件的確定必須結(jié)合我國的實際情況。我國正處于社會主義發(fā)展的初級階段，人民的物質(zhì)需求還在不斷的提高，規(guī)定提起股東代表訴訟的股東必須持有特定比例的股份，肯定會使絕大多數(shù)中小股東放棄訴訟。這樣違反了建立該制度的法律目的，否定了股東代表訴訟的積極作用。所以，我國可以借鑒德國的經(jīng)驗，規(guī)定有一定的持股比例要求，但是比例不能太高，一般中小股東的持股比例都在百分之五以下，而且如今呈現(xiàn)出股權(quán)越來越分散的發(fā)展趨勢，可以規(guī)定持股比例單獨或合計達(dá)到百分之零點二五到百分之零點五之間就能符合提起股東代表訴訟的原告股東資格要求；我國也可以借鑒美國和日本的做法，對持股比例沒有要求即單獨股東權(quán)，這樣中小股東都有了提起權(quán)，鼓舞了中小股東積極運用股東代表訴訟參與公司管理和監(jiān)督公司經(jīng)營者的積極性。如此看來，降低股東持股比例又或者不要求有持股比例，將會更加有利于股東提起股東代表訴訟，也有利于股東監(jiān)督公司的運轉(zhuǎn)。

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結(jié)語

 

我國建立股東代表訴訟制度的目的是為了維護(hù)處于弱勢地位的中小股東的利益，彌補公司內(nèi)部治理機(jī)制的弊端。在當(dāng)前股東代表訴訟制度的適用現(xiàn)狀來看，股東代表訴訟并沒有得到有效的適用，保護(hù)公司中小股東合法權(quán)益和保障公司正常運轉(zhuǎn)的立法目的并沒有很好的實現(xiàn)。本文通過分析股東代表訴訟制度的各個環(huán)節(jié)，發(fā)現(xiàn)各個環(huán)節(jié)在立法方面的激勵機(jī)制存在諸多問題。首先，在公司利益受到侵害時，哪些股東具備為了公司利益提起股東代表訴訟的資格即原告股東的資格問題，對于原告股東資格的限定過于嚴(yán)格則將降低中小股東的積極性，很難進(jìn)入訴訟。其次，在具備了原告股東資格以后提起訴訟之前，一般理性人都會考慮訴訟成本與收益的問題，中小股東也不例外。高額的訴訟成本和較低的收益會降低中小股東提起訴訟的積極性。進(jìn)入訴訟以后，由于中小股東在公司中持股比例低，控股股東與中小股東的利益不一致，尤其是上市公司中“一股獨大”的問題，畸形的股權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致我國中小股東參與公司治理的積極性被極大的弱化，在這種情況下，中小股東很難掌握有力的證據(jù)，那么公司在訴訟中的地位便成為至關(guān)重要的問題。訴訟結(jié)束以后要面臨的是訴訟利益歸屬問題，我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，在股東代表訴訟中法院判決的結(jié)果直接由公司承擔(dān)，股東僅是名義上的原告，不享有任何權(quán)利、權(quán)益和資格。雖然這是股東代表訴訟最典型的特征，股東只是代表公司進(jìn)行訴訟而已，但是這樣會降低中小股東訴訟的積極性，以金錢利益和公司效益為出發(fā)點的中小股東必然會考慮既然只能獲得微薄的間接利益，那么不訴訟也罷。由于我國沒有股東代表訴訟制度得以生長的普通法土壤，所以必須結(jié)合我國基本國情，結(jié)合英美法系和大陸法系主要國家有關(guān)股東代表訴訟法律激勵機(jī)制的有關(guān)經(jīng)驗，營造可以使股東代表訴訟在我國成長的環(huán)境，因此，對我國的股東代表訴訟法律激勵機(jī)制提出如下建議：放寬對原告股東資格的限制條件則會激勵中小股東，使中小股東打開了進(jìn)入訴訟的大門；可以考慮在降低訴訟成本和提高訴訟收益上做出適當(dāng)?shù)母淖?，激勵中小股東進(jìn)行訴訟，提高股東代表訴訟的適用率，實現(xiàn)之所以確立股東代表訴訟的法律價值；如果在訴訟中，將公司列為原告方，弱勢的中小股東在收集證據(jù)方面如果能獲得公司的幫助，對中小股東來說這將又是一種激勵措施或制度，提高了中小股東的積極性，提高了股東代表訴訟的適用率，也提高了中小股東的勝訴率；在訴訟利益歸屬上，勝訴的情況下可以給予股東相對未訴訟的股東高一些的收益回報，在敗訴的情形下，對于善意股東提起的股東代表訴訟，可以給善意股東一定的補償，解決中小股東提起訴訟的后顧之憂，達(dá)到激勵中小股東的目的，提高中小股東的積極性，促進(jìn)股東代表訴訟制度的適用。綜上，從股東代表訴訟的每個環(huán)節(jié)入手，建立激勵機(jī)制措施，使每個環(huán)節(jié)的激勵措施有機(jī)的結(jié)合起來，形成股東代表訴訟的激勵機(jī)制，達(dá)到激勵中小股東進(jìn)行股東代表訴訟的目的，使股東代表訴訟能夠得到積極的運用，恢復(fù)公司受到的損害，抑制公司董事、監(jiān)事和高級管理人員實施違法行為。

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參考文獻(xiàn)(略)